作者简介：

　　　　杨柳，女，1986年5月14日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人。2009年7月毕业于哈尔滨理工大学法学院，法学专业，学士学位；自2012年7月毕业于于吉林大学法学院，法律硕士（法学）专业。2012年10月，考入黑龙江省七台河市新兴区人民法院。本人联系方式，办公室电话：0464-2989005，移动电话：13945105114，电子邮箱：dafei82514@126.com。

论文独创性声明

　　　　本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

　　　　       作者签名：              日期：

论主要因素论的司法适用

　　　　论文提要：

　　　　法庭的职责在于维护公正，只有在相类似的判决之间存在某种程度的平衡才可能在一个犯罪人与另一个犯罪人之间做到公正。然而，量刑失衡问题时有发生，使得公众对于法律的权威性产生怀疑，阻碍了法治的进步，司法实务界与法学理论界都在思考解决这一问题的方法，来实现司法公正。当然，解决量刑失衡问题不是一蹴而就的，因为产生量刑失衡问题的原因纷繁复杂，笔者认为应当从解决问题的核心出发，即确立科学的、合理的量刑基准，找寻具有可操作性的确定量刑基准的方法。

　　　　本文分为三个部分。第一部分主要介绍量刑基准的确定标准问题，即介绍我国学者关于确定量刑基准的五种观点，这五种观点包括，中线论、分格论、形势论、重心论及主要因素论。第二部分主要论述在确定量刑基准的过程中应遵循的原则以及对上述五种观点进行评论。第三部分笔者认为应对主要因素论进行一定程度的修正：笔者强调适用主要因素论，但是早期的主要因素论者并没指出哪些因素是抽象个罪的主要因素，也没有明确确定主要因素的具体方法，因而笔者强调对主要因素论进行一定程度的修正，即从犯罪的客观方面与主观方面两个方面确定主要因素。客观方面包括危害行为与危害结果，笔者将危害行为限定为对抽象个罪具体法定刑幅度的选择有决定作用的危害行为，将危害结果分为非财产性结果以及可以用财产数额的多少表现社会危害性大小的危害结果，主观方面即以犯罪故意与犯罪过失两个方面作为影响量刑基准的主要因素。笔者强调在综合运用逻辑推演法与实证分析法的基础上，对各个主要因素进行量化，即在对同类危害行为与非财产性危害结果的分析、甄别、整理基础上，对可以以财产数额的多少表现社会危害性大小的危害结果进行量化，重构量刑基准的确定方法。

　　　　（本文共6004个字）

　　　　一、我国学者关于确定量刑基准的五种观点

　　　　这五种观点包括：中线论、分格论、形势论、重心论及主要因素论。中线论是将量刑基准固定在法定刑幅度的中间处，从重就是在法定刑幅度的中间线以上判处刑罚，从轻就是在法定刑幅度的中间线以下判处刑罚；分格论是人为的将抽象个罪的法定刑幅度进行若干格次的划分，将罪的轻重等级与格次实行对号入座，以此来确定量刑基准；形势论是根据治安形势的好坏确定量刑基准，以此为依据确定的量刑基准不具有固定性；重心论认为抽象个罪的最高发案率是该罪的重心，而该罪的重心是决定社会危害性大小的关键因素，因此在寻找抽象个罪重心的过程中确定量刑基准；主要因素论强调，在找寻抽象个罪量刑基准的过程中应以对社会危害性大小起主要作用的因素为依据，并通过实践中调查统计的结论来论证。

　　　　二、确定量刑基准应遵循的原则以及对上述五种观点的评述

　　　　笔者认为在确定量刑基准的过程中应遵循一定的原则，然后依据这些原则对上述五种观点进行评论。

　　　　（一）确定量刑基准应遵循的原则

　　　　第一，量刑基准的确定应受制于量刑根据。量刑基准理论是量刑活动中的重要一环，它为抽象个罪从法定刑到宣告刑的沟通架设了一座桥梁，量刑基准存在于量刑过程中，必然受制于作为本体论的量刑根据，量刑根据是社会危害性和人身危险性的统一，而人身危险性的作用是在量刑基准确定后对量刑基准进行调节，从而确定宣告刑，因而量刑基准仅受制于行为的社会危害性；第二，确定量刑基准应遵循可操作性原则。确定量刑基准可以为刑事审判人员的量刑活动提供“可视化”的标准，因而量刑基准的确定应以可操作性为前提，而不是停留在理论论证阶段。

　　　　（二）对上述五种观点进行评述

　　　　1.中线论的优点在于简单易行，但是缺点在于缺乏立法基础；2.分格论的弊端在于通过对法定刑幅度进行分格，再将具体的案件分为若干等级，实行对号入座，犯了逻辑思维倒置的错误；3.形势论的缺点在于量刑基准的不确定性；4.重心论的缺点在于把最高发案率当作抽象个罪的重心，且该说还认为如果法定刑有两个档次，档次间的衔接处即为量刑基准，这种说法与司法实践相悖。5.主要因素论强调社会危害性大小是影响量刑基准的主要因素，触及了量刑基准理论的核心问题，因而笔者强调适用主要因素论。

　　　　三、对主要因素论进行修正

　　　　早期的主要因素论者只是概括的强调运用调查统计的方法，在对大量案例剖析的基础上，探寻某种犯罪的主要因素并以此来确定量刑基准，没有指出何种因素是影响某个罪的社会危害性大小的主要因素，也没有说明找寻主要因素的具体方法，这也正是主要因素论受到抨击的原因。因此，笔者认为有必要对主要因素论进行修正、完善，以此来确定量刑基准。

　　　　近年来，有学者对于主要因素论进行了一定程度的修正，提出了一个更加具体的确定量刑基准的方法。该学者认为：第一，将主要因素界定为刑法所保护的法益被侵犯的严厉程度；第二，应根据相应法律后果的设定来判断法益被侵犯程度的轻重，即主要因素就是能够影响或决定抽象个罪法定刑幅度的因素；第三，危害结果的多少或严重程度是决定过失犯罪和间接故意犯罪社会危害性大小的主要因素；第四，应当以可以影响或决定直接故意犯罪在既遂状态下社会危害性大小的主要因素作为其量刑基准；第五，根据既遂犯形态的不同，故可分别采用移动式确定方法和固定式确定方法；第六，固定式的量刑基准应确定在法定刑幅度的中间值以下；第七，在实证分析的过程中，应当将抽象掉任何量刑情节的“案件事实”作为调查分析的样本，强调不能以成案作为案件分析的主要素材。[　　 参见陈航：《量刑基准确定方法研究》，载于《福建公安高等专科学校学报》2007年第5期，第7-8页。根据该学者的观点，按照刑法理论界的通说，既遂犯的形态分为结果犯、行为犯、危险犯等。其中，结果犯中的结果，如人身伤害、财产损失等决定性因素，具有可变性，故采用移动式确定方法；行为犯、危险犯等中的行为，危险状态等决定性因素，具有相对稳定性，故采用固定式确定方法。]

　　　　上述观点有一定的合理之处，但是以此思路确定量刑基准过于复杂，原因在于，论者所强调的在进行实证分析过程中，完全抛弃成案，以特别设定的“裸”的案件事实作为调查依据的做法，不仅司法成本投入过大，可操作性不强且过于理想化。在司法实践中，存在着大量的既判案例，对既判案例中的基本事实行为进行划分、整合，在逻辑抽象的基础上计算出量刑基准才是科学的确定量刑基准的方法。同时，该学者提出的在法定刑幅度的中间线以下确定量刑基准的做法，不仅没有大量实证分析结论的支持，论者也没有明确指出在中间线以下要下调的比例是多少，这都为量刑基准的确定增加了新的问题。笔者认为，在明确了行为的社会危害性大小是影响量刑基准的关键因素后，就应该从社会危害性本身入手，即应该去寻找或是筛选出影响行为的社会危害性大小的因素，从中确定主要因素。正如我国学者所言：“行为本来是一个多方面的存在，这个多面的存在表现为抛开了它的任何一个侧面都会导致对行为的错误认识，如何把握这个多面的存在是作为犯罪论基础的行为论所必须要解决的问题。因此，只要像我国犯罪构成理论那样，从行为四大要件入手，即通过行为主体、行为主观方面、行为客观方面和行为客体等方面的认识就可以实现对行为全方位、多角度的把握。”[　　 王充：《中日犯罪论体系的比较与重构》，载于《中国法学》2006年第6期，第65页。]同样，对于量刑基准的研究也应该从社会危害性的本身入手，即从客观危害和主观责任两个方面入手，实现对量刑基准全方位、多角度的把握。

　　　　综上，笔者认为，应对主要因素论进行一定程度的修正：即从犯罪的客观方面与主观方面两个角度确定主要因素：

　　　　（一）客观方面

　　　　客观方面包括危害行为、危害结果、因果关系等等因素，无论对于结果犯、行为犯或是危险犯都可以以危害行为或是危害行为所导致的结果即法益被侵害的程度两个方面作为影响抽象个罪社会危害性大小的主要因素。

　　　　1.危害行为

　　　　量刑基准的确定是为了限制法官的自由裁量权，实现量刑均衡，为量刑过程找寻一个科学的逻辑起点。因此，要选择合理的、科学的确定量刑基准的方法来实现量刑过程的合理性。那么，我们就必须要弄清楚：量刑基准在何种意义上使用？从终极意义上说，量刑基准的确定受刑罚目的的制约。我国主流刑罚观认为，预防犯罪是刑罚的目的，包括一般预防与特殊预防，将报应视为刑罚的固有属性。[　　 参见刘远：《量刑原理探究》，载于刘远、汤建国主编：《量刑规范化理论探要》，中国人民公安大学出版社2010年版，第21页。]这一观点有值得反思之处，笔者认为，应以报应的实现作为刑罚的首要目的，以预防犯罪作为刑罚的次要目的。在当代社会，文明的人们不愿意承认刑罚是对犯罪规范化的、制度化的复仇，将功利化的目的堂而皇之的展现在大众面前，这是一种非理性的做法。报应这一朴素的情感根植于任何一个善良的人们心中，通过惩罚犯罪以平息人们的愤怒是刑罚的应有之意。正如有学者所言：“对犯罪的愤恨不仅是必然的，也是健康的。”[　　 [美]Jeffrie G. Murphy：“Forgiveness, Mercy, and the Retributive Emotion”，载于党建军编著：《刑法学》，外文出版社2000年版，第108页；转引自刘远：《量刑原理探究》，载于刘远、汤建国主编：《量刑规范化理论探要》，中国人民公安大学出版社2010年版，第22页。]“任何一个惩罚所具有的最终正当性理由，都不能说是威慑，而是社会对犯罪行为之严厉谴责。”[　　 [英]哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第63-64页。]否定应报作为刑罚的目的无非就是通过预防犯罪赋予刑罚以理性，那么这种理性只能是预防本身的理性，这种预防本身的理性又难以保证刑罚是理性的，所以，承认应报是刑罚的目的，以理性的应报来确保刑罚自身的正当性才是科学的。那么，量刑的合理性就首先体现在刑罚报应的实现，在此基础上再考虑刑罚的功利性，以此来实现功利正义与报应正义两者的统一。[　　 参见臧冬斌：《量刑基准点之确定基准》，载于《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第9期，第56页。]

　　　　量刑基准是在排除了法定和酌定量刑情节的情况下，仅仅根据作为犯罪构成的抽象事实所求得的刑罚量，[　　 参见周光权：《量刑基准研究》，载于《中国法学》1995年第5期，第128页。]而更多体现功利正义的各种法定和酌定量刑情节大多是在量刑基准确定后，依据量刑情节的功能对量刑基准进行调节，以此来确定宣告刑。那么，报应目的的要求就完全体现在量刑基准的确定过程中，当然的排除特殊预防的要求。笔者认为，立法者在为抽象个罪配置法定刑的过程中，就已经考虑到了一般预防的目的，倘若在量刑基准的确定阶段，为了达到威慑一般人的目的而不当的加重刑量，就等于将行为人视为吓阻他人的一种工具，有损于行为人的人格尊严。因此，量刑基准就仅仅受制于理性报应正义下，犯罪构成的抽象事实所对应的刑罚量。

　　　　周光权教授认为，在确定量刑基准的过程中应以危害行为作为影响社会危害性大小的主要因素，因为整个量刑活动得以展开的基本共识是在实践中存在着大致的、可推演的将危害行为换算成一定刑罚量的方式，所以在不考虑任何量刑情节的情况下，仅对一般既遂状态下的危害行为进行考量就成为量刑活动的首要工序。例如，从世界各国刑事司法的惯例来看，对抽象个罪在真空状态下对应的刑罚量进行观察与分析，发现决定这种自然刑罚量的关键因素就是危害行为，亦即危害行为就是确定量刑基准所应考虑的最首要和最基本的因素，而预防犯罪的要素应当在决定抽象个罪的量刑基准之后，对量刑基准进行调节时才能发挥作用。[　　 参见周光权：《量刑基准研究》，载于《中国法学》1995年第5期，第136页。]笔者赞同这种观点，因为量刑基准针对的是不添加任何量刑情节的抽象个罪，以作为犯罪基本构成事实的危害行为作为考虑的主要因素是必要的。这是因为危害行为是犯罪的事实性基础，犯罪构成理论中的某些构成要件要素实质上都是对危害行为的说明，或者说这些构成要件要素都蕴含在行为之中。马克思曾经明确指出：“如果犯罪的概念要有惩罚，那么实际的罪行就要有一定的惩罚尺度，实际的罪行是有界限的。因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限。他受惩罚的界限应该是他的行为的界限。犯法的一定内容就是行为的界限。”[　　《马克思恩格斯全集》第1卷，第140-141页。] 贝卡利亚也曾指出：“犯罪对社会的危害，是衡量犯罪的真正标尺。有人把犯罪时所怀有的意图作为衡量犯罪的真正标尺，看来他们错了。因为这种标尺所依据的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展，在大家和每个人身上都各不相同。如果那样的话，就不仅需要为每个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。同样，以罪孽的轻重程度衡量犯罪性质也是不正确的，因为它也是可变和不确定的，而只有行为是客观存在的。”[　　 [意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第20页。]

　　　　当然，如果笼统的将危害行为作为影响量刑基准的关键性因素也不是十分恰当的，应当对危害行为也进行一定程度的限制：即只有对抽象个罪具体法定刑幅度的选择有决定作用的危害行为才是决定量刑基准的主要因素。[　　 参见路诚：《量刑根据和量刑基准》，载于《河南公安高等专科学校学报》2007年第3期，第43页。]比如，根据《刑法》第236条的规定:强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑；奸淫幼女的，从重处罚。有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（3）在公共场所当中强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。如果仅仅是“一般暴力的强奸妇女”，就在三年以上十年以下有期徒刑内判处刑罚，那么这个“一般暴力强奸妇女”就是对具体法定刑幅度的选择有决定作用的危害行为，这个危害行为就是决定量刑基准的关键性因素；倘若仅仅是“一般奸淫幼女”的行为，就不能作为影响量刑基准的实质性因素，因为它不会对具体法定刑幅度的选择产生实质影响。再如，“轮奸妇女”这一危害行为对具体法定刑幅度的适用具有十分重要的意义，因为有此情形时要适用较重的法定刑即在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑这一法定刑幅度内判处刑罚，由此可见，只有对抽象个罪具体法定刑幅度的选择有决定作用的危害行为才是决定量刑基准的主要因素。

　　　　2．危害结果

　　　　行为之后果是犯罪行为对犯罪客体所造成的损害，这种损害有轻重与多少之分，如伤害后果的轻重程度、财物损失的多少等。例如，依据《刑法》第234条的规定：犯故意伤害罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。其中，伤害程度就是影响或决定行为社会危害性大小的关键因素，也就是确定量刑基准的主要因素。再如，《刑法》第264条的规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。这里的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”就决定了盗窃罪法定刑幅度的选择，也就是将财产性危害结果作为量刑时确定量刑基准所考虑的主要因素。

　　　　（二）主观方面

　　　　犯罪的主观方面包括犯罪故意与犯罪过失，犯罪故意表明行为人对刑法所保护的社会关系所持的是一种积极危害的心理态度，包括直接故意与间接故意。区分直接故意与间接故意的关键在于两者的罪过心理不同，一般来说，直接故意所反映的主观恶性要大于间接故意所反映的行为人的主观恶性。而犯罪过失则相反，它表明行为人对刑法所保护的社会关系所持的是一种消极的、不保护的心理态度。犯罪故意与犯罪过失反映出行为人主观恶性的不同，意志自由程度越高的犯罪，其主观恶性也就越大，反之则主观恶性越小。主观恶性的大小决定了行为人对其犯罪行为所应承担的刑事责任的大小，例如，同是杀人行为，报复杀人和过失杀人虽然导致的结果相同，都导致了被害人死亡的危害结果，但是前者的社会危害性要大于后者，两者的宣告刑就必然不同，即罪过的程度不同，反映了行为人的主观恶性不同，直接影响行为的社会危害性大小。所以，犯罪故意与犯罪过失是确定量刑基准时应考虑的主要因素。

　　　　量刑基准理论是量刑规范化改革过程中最重要的一环，对解决量刑失衡问题具有重大的现实意义，但量刑基准的确定方法问题却具有复杂性，不能为了单纯的寻找量刑基准而寻找。笔者选择适用主要因素论，从犯罪客观方面和主观方面两个角度确定量刑基准。