论文提要：

     近年来，随着我国对腐败犯罪打击力度的不断加大，受贿类犯罪也逐渐呈现出复杂性的特点。特别是有些国家工作人员的配偶、子女或者其他与该国家工作人员关系密切的人，利用其与国家工作人员的特殊关系，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，该腐败行为已成为危害我国社会主义建设的一大毒瘤。随着《中华人民共和国刑法修正案（七）》利用影响力受贿罪的通过，上述行为受到了有效的打击。本文以罪刑法定原则为基点对利用影响力受贿罪进行研究，对本罪的概念、犯罪对象、构成要件、本罪与相应行贿行为以及在司法实践中的困境进行分析后，发现本罪在刑事立法和司法方面的缺失，并提出建议性的解决措施，以期从源头上减少本罪在司法适用上可能出现的偏差，达到既保护人权又有效打击犯罪的立法目的。（全文共9039字）

　　一、利用影响力受贿罪的概念和特征

　　（一）利用影响力受贿罪的概念

    我国《刑法修正案（七）》第十三条规定：在刑法第三百八十八条后增加一条作为三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第2款规定：离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”

　　根据上述规定，笔者认为，我国利用影响力受贿罪是指，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。

　　（二）利用影响力受贿罪的特征

　　犯罪主体的广泛性。打破了受贿犯罪主体只能由国家工作人员构成的限制。我国刑法原有的受贿罪犯罪主体均限定在在职的国家机关工作人员。对于非国家机关工作人员，如近亲属等参与的受贿行为一般作为共犯处理。 而影响力受贿罪的增设，使非国家工作人员也能成为受贿罪的犯罪主体，扩大了受贿罪的主体范围。

　　犯罪主观上的故意性。同我国刑法原有的受贿犯罪一样，本罪的主观方面仍是直接故意，即行为人明知自己利用影响力受贿的行为会使公职行为的公正性受到损害，仍希望并追求该结果发生的心里态度。为他人谋取不正当利益的犯罪目的，是成立该项犯罪的必要条件。

犯罪行为的复杂性。本罪中行为人并没有利用自己本人的职权，而是利用自己与国家工作人员的“密切关系”，即“影响力”索取或者收受贿赂，为请托人谋取不正当利益。由于“影响力”这个概念本身就具有模糊性，这就使该犯罪的参与人数和犯罪情节都更为复杂，这就给定罪和量刑工作带来了困难。

　　二、利用影响力受贿罪的比较法考察

　　利用影响力受贿罪作为受贿类犯罪中的一个重要的组成部分，很多国家和地区都把它作为一个独立的罪名规定在其刑法分则中。如新加坡《防止贿赂法》第一百六十三条之规定；《西班牙刑法典》第四百二十九条、第四百三十条之规定；《匈牙利刑法典》第二百五十六条之规定；《法国刑法典》第四百三十三-二条。

　　上述国家刑法一般把利用影响力受贿罪作为一种新的犯罪行为进行规制。大部分国家刑法都把这一犯罪的主体规定为“任何人”，主体界定宽泛。在罪状表述上采用叙明罪状的形式，且没有使用任何界限模糊、理解上有歧义的词语。根据犯罪行为类型不同，而分别对应了不同的量刑体系，重罪重罚、轻罪轻罚，罪刑相称、罚当其罪，体现了罪责刑相适应原则。我国《刑法修正案（七）》增设“利用影响力受贿罪”也体现了我国刑法与国际的接轨，也符合国际反腐败的大趋势。

　　三、利用影响力受贿罪的立法缺失与完善

　　（一）犯罪对象的立法缺失与完善

　　“根据我国《刑法修正案（七）》第三百八十八条之一规定，利用影响力受贿罪的犯罪对象为‘财物’。 两高在2007年出台的司法解释《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中针对受贿案件中贿赂的情形做出了一些列举式解释，明确了以收受干股、合资开办公司等形式作为收受贿赂的情形，需定罪处罚。” “而‘两高’于2008年发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称‘意见’）中对‘财物’做了明确的界定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。” 可见，我国刑法仍然把“财物”作为本罪的犯罪对象。如前所述我国刑法是以受贿数额作为受贿犯罪定罪量刑的依据，所以在司法实践中只能把“财物”作为本罪的犯罪对象。这不能不是我国贿赂犯罪立法的一大缺失。

　　笔者认为，我国刑法应将财产性利益和非财产性利益都纳入利用影响力受贿罪犯罪对象之中，将本罪中贿赂对象由“财物”扩大为“不正当利益”，既包括财物和其他财产性利益，也包括其他非财产性利益。以满足新形势下反腐败斗争的需要，对全面科学地打击各种新型受贿类犯罪有至关重要的意义。

综上所述，虽然把“贿赂”的范围扩大到非财产性利益，会给司法机关在司法实践中带来一些困难，不仅增加了收集证据的难度，而且还会使定罪量刑不易操作。但是我们不能因为非财产利益在司法实践中不能量化，就把它排除在贿赂犯罪的行为对象之外。贿赂犯罪的本质就是利益和权力的一种交换。凡是可以侵害国家工作人员职务行为不可收买性的一切利益都可以成为本罪的行为对象。笔者认为：必须突破传统刑法单一性的“计脏论罪”的处罚理念，建立分类处罚的的标准体系，即分为可以量化的处罚体系和非量化的处罚体系。对于前者的行为可以按照现有的刑法对其进行处罚，对于后者的行为可以根据每个各案的不同犯罪情节、犯罪事实以及该犯罪行为的社会危害性来确定是否处罚、处以何种刑罚。科学地构建我国的刑罚体系。

　　（二）构成要件的立法缺失与完善

　　1、本罪犯罪主体存在的问题

根据对《刑法修正案（七）》第十三条的理解，本罪主要包括五种主体，即国家工作人员的近亲属、其它与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的及亲属、其他与离职的国家工作人员关系密切的人。可见，为了打击现实生活中新型的腐败犯罪现象，本罪在极大的程度上扩大了犯罪主体的范围。但是到目前为止，刑法和相关的司法解释均未对近亲属、密切关系人以及离职的国家工作人员做出具体的规定，导致司法机关在适用法律上出现困难。笔者认为应从以下几个方面对本罪的主体进行界定。

首先，关于“近亲属”的界定。我国《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。” 我国《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第十二条规定，“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。” 《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条规定近亲属为：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。” 可见对于近亲属的范围我国刑法、民法以及行政法均对此做出不同的规定。刑法规定最窄，民法次之，行政法则规定的最为宽泛。有观点认为“考虑到我国的风俗习惯以及本罪的立法目的，本罪中的近亲属不宜作过于狭窄的限制，因而应当适用我国《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第十二条的规定”。

　　笔者认为，对于“近亲属”的理解应参照我国《刑事诉讼法》的规定，把近亲属界定为夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。对于国家工作人员的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属不应该规定为近亲属之列，对于这些人员通过与国家工作人员的影响力为请托人谋取不正当利益，索取或者收受财物的应被纳入“与国家工作人员关系密切的人”的范围之中。刑法的谦抑性一直被作为刑事立法和刑事司法的重要理念。对“近亲属”作扩大理解虽然有助于更有效地打击腐败犯罪，但是也非常容易造成对公民权力的侵害。符合现代刑法的重心从打击犯罪到保护人权理念的转移。另一方面，刑事法律和民事法律、行政法律的侧重点不同。民法和行政法重在调整不同社会个体之间的关系，而刑法则重在打击犯罪，刑法是底线法律，只有在别的法律不起作用的时候，才能适用刑法。由于刑罚处罚的严酷性，涉及公民人身、财产等重大权益，因此在做扩大解释的时候应慎之又慎，以避免为了惩罚犯罪而侵害了人权。

其次，关于“关系密切人”的界定。“关系密切人”本身是一个比较模糊的概念，因此在草案审议的时候，就受到很大的争议。赵秉志教授认为，其他与国家工作人员关系密切的人，是指与国家工作人员具有紧密联系，其关系的密切程度足以影响国家工作人员职务行为的人。如秘书、情妇、情夫等。“2007年７月８日最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，对挂名领取薪酬以及由特定关系人收受贿赂的行为进行规制。该《意见》第十一条将‘特定关系人’范围界定为与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。” 而《刑法修正案（七）》则未对“密切关系人”做出具体的规定。需要司法机关在司法实践中予以具体规定。刑事立法从“特定关系人”到“密切关系的人”的转变体现了我国刑事立法加大对腐败犯罪的惩治力度。笔者认为从打击反腐败犯罪的需要出发“与国家工作人员关系密切的人”应包括“特定关系人”。不应将主体范围作过于狭窄的解释。

　　最后，关于在职的国家工作人员能否成为本罪行为主体的界定。正如前文所述，本罪主要包括五种主体，即国家工作人员的近亲属、其它与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属、其他与离职的国家工作人员关系密切的人。但是当国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人和离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人同属于国家工作人员的情况下，本罪的犯罪主体如何界定呢？对此，有的学者认为：“尽管本罪罪状没有明确规定其主体属于非国家工作人员，但联系刑法第三百八十八条的理解，本罪的主体只能是非国家工作人员，如果是国家工作人员有本罪行为的，构成刑法典第三百八十八条的斡旋型受贿。” 笔者认为，本罪主体并不仅限于非国家工作人员，判断一个行为是否构成利用影响力受贿罪还是斡旋受贿罪的核心是行为主体是利用了其基于自身公职而产生的权力性影响力还是基于自身素质和情感而产生的非权力性影响力，国家工作人员也是一般人，当他们没有利用自己的职权而是通过与其他国家工作人员近亲属、关系密切人的身份，即其行为与自己的职务毫无关系，利用非权力影响力对其他国家工作人员的职务行为进行影响，索取或者收受请托人财物的，应该属于三百八十八条之一的利用影响力受贿罪，而不是斡旋受贿罪。

　　2、主体种类单一且表述含义不明确、范围难以界定

　　首先，本罪的主体存在种类过于单一的缺陷，我国立法将利用影响力受贿罪的主体之规定为自然人，而对单位构成本罪却没有规定。虽然自然人之间利用影响力受贿是本罪的主要情况，但是随着社会的发展单位之间、单位与自然人之间利用影响力受贿的行为已经屡见不鲜，并且有逐渐的扩大的趋势。这种现象的发生同样对社会具有严重的危害性。马克思辨证唯物主义认为，事物是普遍联系的。在现实生活中，企业也同样和国家政府部门保持着密切的联系。例如，现在的很多单位的前身都是国企，通过国企改制成为现在的企业。一方面，该企业的领导从前就是国家工作人员占有大量的人脉资源，另一方面，这些单位占有大量的社会资源，同政府关系密切。又如，单位的负责人如果是国家工作人员的近亲属或者是与之关系密切的人，因而该单位很可能同国家工作人员存在着某种密切的情感关系或者利益关系。在社会实践中，这些单位单位就有可能通过与国家工作人员的密切关系形成的影响力，索取或者收受请托人财物，为其谋取不正当利益。如果刑法对这方面主体不加以规范，势必会造成立法上的漏洞，给腐败份子以可乘之机。

笔者认为，应增设单位成为利用影响力受贿的主体。我国刑法三百八十七条规定：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。可见，我国刑法规定了单位受贿罪。那么单位也完全有可能成为利用影响力受贿罪的主体。这样不但可以通过刑事立法对单位利用影响力受贿的行为进行规范，维护正常的社会活动和经济秩序。加大反腐败的严密性。另外，也是向《联合国反腐败公约》靠拢，符合国际反腐败大趋势，同世界反腐败立法接轨的需要。

　　其次，本罪主体表述含义不明确、范围难以界定。本罪中“近亲属”的范围还没有司法解释给予明确的规定。对于“关系密切的人”的概念更是模糊。“关系密切”的表述过于笼统和宽泛。在司法实践中具体的操作和掌控起来很困难。而且对于“密切”这个词的不同的解释，往往会成为行贿人进行无罪辩解的依据。

另外，从打击犯罪角度看，过于模糊的词语，往往会造成刑法打击面的过大，将会给社会造成更大的损失，不符合现代刑法的宗旨。正如意大利著名的法学家贝卡里亚在法学经典《论犯罪与刑罚》中所说的那样：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚的希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即使最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”

    笔者认为，本罪的主体应当扩大为一般主体。把本罪主体扩大为一般主体不会扩大刑法惩罚对象的范围，也符合了刑法谦抑性的原则。本罪的核心是行为人是否利用了其与国家工作人员的非权力性影响力，从而侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，索取或者收受请托人财物。而不是行为人与国家工作人员的“近亲属”或者“关系密切人”的身份。如果把有限的司法资源的大部分用来证明行为人与国家工作人员的关系，那么就违背了利用影响力受贿罪的立法初衷。而且《联合国反腐败公约》和大部分规定利用影响力受贿罪国家刑法都把这一犯罪的主体规定为“任何人”（一般主体），主体界定宽泛。因此，把本罪的主体界定为一般主体，取消对利用影响力受贿罪主体各种繁琐的限制，既避免了打击面过宽违反刑法谦抑性的原则，又有效地打击了现实生活中的腐败犯罪，符合现代刑法打击腐败犯罪的立法趋势。

　　3、关于“为他人谋取不正当利益”的要件

　　我国《刑法修正案(七)》第十三条利用影响力受贿罪中仍然把“为他人谋取不正当利益”作为构成要件，笔者认为此规定颇为不妥，有画蛇添足之嫌，应该借鉴《联合国反腐败公约》和国外做法，取消“为他人谋取不正当利益”这一要件，将“为他人谋取不正当利益”作为量刑情节，规定为他人谋取正当利益的法定刑轻于为他人谋取不正当利益的法定刑，没有为他人谋取利益的法定刑轻于为他人谋取利益的法定刑，从而使我国受贿类犯罪的量刑档次科学化、合理化。

　　（三）本罪的罪名结构问题与完善

    《刑法》第三百八十八条之一——利用影响力受贿罪只把利用影响力收受贿赂的行为规定为犯罪。而没有对与利用影响力受贿形成对合关系的行贿行为加以规制。目前我国刑法对行贿类犯罪的规定主要包括：第三百八十九条（行贿罪）、第三百九十一条（对单位行贿罪）和第一百六十四条（对非国家工作人员行贿罪）、行贿罪的行贿对象为国家工作人员，对单位行贿罪的行贿对象为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，对非国家工作人员行贿罪的行贿对象为公司、企业或者其他单位的工作人员。其行贿的对象均不能包括利用影响力受贿罪中的国家工作人员的近亲属、其它与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的及亲属、其他与离职的国家工作人员关系密切的人，这五类主体。 根据罪刑法定原则，不能对该行为进行惩罚。这就造成了法律对这五类人员的行贿行为缺乏法律条款加以规制。形成了法律上的疏漏。使腐败行为有机可趁，这不能不说是本次刑法修正案的一大遗憾。

　　笔者认为，应该对利用影响力受贿罪的行贿方通过立法的方式加以限制。从世界各国的反腐败立法和《联合国反腐败公约》的角度看，本罪应该是一种对合性犯罪。行贿方与受贿方联系密切。在一般情况下，行贿行为是受贿行为的基础，是受贿行为发生的重要源泉，二者之间存在一定的先后顺序和因果关系。《联合国反腐败公约》就把二者规定在同一法条中，《公约》第18条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；” 从该条规定可以看出，行贿人无论是给予什么人好处，只要行贿人试图通过公职人员的职务行为或者非公职人员的影响力来谋取不正当好处，并给予利益，都认定为犯罪。而且在现代社会，行贿类犯罪的社会危害性已经不小于受贿类犯罪。被国家工作人员强行索贿而被动行贿的人在行贿人中只占少数，大多数行贿人都希望通过向国家工作人员行贿而使其为自己谋取利益。在司法实践中，行贿行为对社会造成了巨大的危害，破坏了正常的社会秩序和经济活动，而检查机关在许多案件的办理过程中，为了保证对受贿行为的查处，往往把行贿人作为证人而不对其立案。因此，必须对行贿行为的社会危害性重新做出评价，明确打击行贿和受贿并重的立法指导思想，加强对相应行贿行为的刑罚处罚，从根源上治理腐败。

　　（四）本罪在司法适用方面的问题与完善

　　《刑法修正案（七）》第十三条——利用影响力受贿罪将国家工作人员的近亲属、其它与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的及亲属、其他与离职的国家工作人员关系密切的人这五类主体利用国家工作人员的影响力，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为纳入刑法的规制范围，有力地打击了腐败犯罪。但是在司法实践中，如果在适用上稍有不慎，就可能成为贪官们的出罪条款。

　　本罪是特定主体在国家工作人员毫不知情的情况下，即没有与国家工作人员形成共同的受贿罪犯罪故意的情况下，通过国家工作人员的职务行为，或者通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，单独实施并构成犯罪的。相反，如果特定人员与国家工作人员通谋（具有共同的受贿故意），实施上述行为的，则特定人员与国家工作人员构成受贿罪的共犯。由此可以看出特定人员与国家工作人员之间的共同的受贿罪的犯罪故意，将对国家工作人员罪与非罪的问题产生决定性的影响。在司法实践中，上述特定人员为了保护国家工作人员的社会地位，而否认双方存在“通谋”，坚持国家工作人员对上述行为毫不知情，这样公家工作人员就很有可能不构成任何犯罪，而逃避刑罚的惩罚。本罪的本意是严密受贿类犯罪的立法的，可是上述情况的出现，反而成了腐败份子逃脱刑罚处罚的依据。在利用影响力受贿罪实施前，双方否认“通谋”，二者可能都不构成犯罪。在利用影响力受贿罪实施后，双方否认“通谋”，非国家工作人员则可能单独构成利用影响力受贿罪。

　　笔者认为，这就对司法机关提出了更高的办案要求，查明特定人员与国家工作人员之间是否存在“通谋”以及国家工作人员是否知情等主观要素就显得至关重要。因此，在司法实践中，应该坚持刑事司法的公正性，要慎重把握特定人员与国家工作人员的共同犯意问题。既要避免本罪成为国家工作人员逃避刑罚处罚的依据，又要在坚持罪刑法定原则的基础上保护犯罪人的人权，避免本罪的扩大适用。在司法实践中完善刑事司法的公正性。

结论

　　“法律永远是不能完美无缺的，谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法律相抵触？谁有可能完全预见全部的构成事实，他们产生于无穷多变的生活海洋中，何曾又一次被全部冲上沙滩？” 由于我国的特殊的国情，这就使得我们在本罪的立法规范和司法认定的过程中存在大量的问题。但是这丝毫不能影响本次《刑法修正案（七）》确立本罪的积极意义。希望通过一次刑法修正案就解决司法实践中所有问题无异于天方夜谭。本罪填补了国家工作人员的“身边人”利用其对国家工作人员的影响力，为情托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的立法空白，使我国反腐败犯罪的刑事立法同国际接轨，更严密了我国刑事法网。

作者简介：

　　董哲，男，1987年生，黑龙江省绥化市人，黑龙江大学刑法学统招硕士研究生，师从黑龙江大学法学院院长、刑法学学科带头人、博士生导师于逸生教授，2011年7月毕业，应届参加并通过黑龙江省公务员考试，现工作于黑龙江省七台河市新兴区人民法院刑庭。