论文提要：              

　　本文从新的视角对民事诉讼中的共同诉讼进行分析。文章论述分为两部分。

　　文章第一部分阐述我国现有共同诉讼存在的问题:首先，分析立法对必要共同诉讼规定的缺失;再次，揭示了传统理论对连带责任的既判力扩张问题及“共同请求权”问题研究的欠缺；最后，分析追加共同诉讼人在实务中存在的问题。文章第二部分解决的是共同诉讼的完善——从观念、制度、技术分三个层次论证对共同诉讼进行构想。

　　全文共八千八百字。

　　1  共同诉讼存在的问题

　　1.1  立法缺失

　　任何一种诉讼形式的形成，不仅为适应实体权利义务关系特点的要求，其中也有诉讼技术合理性的要求。共同诉讼的立法意图不仅为了吻合相应的实体规范，也为了尽可能通过一个程序查清相关的全部事实，避免分案诉讼所可能产生的矛盾判决，并实现诉讼经济。现代意义的共同诉讼，其范围已大大超过了起先的范围，这不仅是基于实体法的相应发展，也是基于立法对共同诉讼制度的价值期望增大，表现在各国对类似必要共同诉讼范围的放宽。已有很多学者意识到，必要共同诉讼远远不止我国传统的当事人理论所说的那么简单，其真正的复杂性或许超出了我们的想像。

　　在国外及我国台湾地区，根据不同的情况，分别适用固有必要共同诉讼及类似必要共同诉讼。而我国立法没有对必要共同诉讼区分，一律将其作为必须合一确定的共同诉讼对待，即必要共同诉讼都作为不可分的共同诉讼处理，要求必要共同诉讼人一同起诉，一同被诉。并且由于没有立法上的明确规定，对于基于同一事实或法律原因而形成的共同诉讼是作为必要的共同诉讼或普通的共同诉讼处理，多数教科书中用法理来说明，由法官依据职权决定，导致自由裁量权的泛滥。把必要共同诉讼限定为诉讼标的共同诉讼，排斥了许多诉讼标的有牵连的诉讼作为共同诉讼处理。对必要共同诉讼不加区分的作法，不仅会影响当事人诉权的行使，也会妨碍必要共同诉讼制度的进一步发展。尤其是在对待因连带关系所发生的诉讼场合。在连带关系诉讼中，在只有单一的固有必要共同诉讼行使的情况下，连带关系的诉讼必须是一同起诉和应诉，而这种要求实际上否定了债权人请求对象的选择权。尽管实务中也有把诉讼标的有牵连的诉讼作为必要共同诉讼来处理的，但仍不全面，而且由于法律没有明确规定，各地做法也不统一，这无疑限制了必要共同诉讼制度功能的发挥，导致立法与实践之间存在极大的不和谐性。

　　1.2  传统理论研究的欠缺

　　(1)连带责任的既判力扩张问题

　　我国传统理论将连带责任的情形作为必要共同诉讼来处理，对未参加诉讼的连带责任人强行追加。连带责任人必须一同起诉或被诉，一并解决争议所需，把所有连带责任人都追加进来作原告或被告，从而确定判决的效力范围和执行力范围。因此现在的立法规定只能使未参加诉讼的连带责任人被追加为必要共同诉讼人，对诉权的行使自由予以限制。[1]这一理论研究的欠缺根源于我国没有具体的既判力扩张的规定。

我国传统理论中，在既判力扩张问题上，在代表人诉讼中有所体现，除此之外，法院裁判的效力仅及于参加诉讼的当事人。原因在于当事人适格的缓和与判决效力的扩张成正变关系:如果严格要求起诉者有当事人适格，那么就会减少或者避免对判决效力扩张的依赖；如果当事人适格的要件被缓和，那么就要借助于既判力的扩张来实现一次裁判解决纠纷避免裁判矛盾的目的。在这个问题上的理论研究欠缺使司法通过职权追加使共同诉讼以不可分的方式进行。同时，我国传统民事诉讼还存在理念误区:其一，不承认民事诉讼解决私权纠纷的特殊性，采取国家干预原则。其二，我国民事诉讼长期以来都是以实事求是原则作为其基本原则，但为了查清案件事实，体现以事实为根据，以法律为准绳的社会主义法律要求，法院可以不受当事人主张的事实范围的限制。这样的理念误区将阻碍法律，尤其是阻碍诉讼法的发展，在研究共同诉讼制度时，必须予以更正.

　　我们认为，从程序上说，负有连带责任的多个主体各自具有独立的适格，他们不像共同共有债务人那样必须共同进行诉讼才适格。因此，即使只有一个连带责任人参加诉讼，法院也应当视原告的诉讼请求成立而作出判决，对于未参加诉讼的其他连带责任人，该判决具有间接的效力。表现在，败诉连带责任人履行生效判决后可以向其他连带责任人求偿。总而言之，对未参加诉讼的连带责任人不一定要进行追加。特别是在类似必要共同诉讼中通过判决效力的扩张，弥补那些可能对本案的诉讼标的有合一确定必要的当事人未参与本案时所带来的不良后果，既照顾到当事人的诉权，又体现法院审判权的作用，既符合实体法的规定，又具有诉讼技术上的理性。此处需要提到的是，我国理论界有专家认为连带责任人均是类似必要共同诉讼的被告。我们必须指出，不是所有类型的连带责任人都是类似必要共同诉讼的当事人。比如，合伙人共同经营产生的合伙债务，其与债权人之间只有一个债务，共同共有人必须一同行使权利或承担义务，债权人起诉共同共有债务人时必须将所有的共同共有债务人列为被告，其向共同共有债务人主张权利，只能向全体共同共有债务人主张，共同共有债务人对诉讼标的有共同的权利义务。因此，债权人与共同共有债务人的诉讼属于固有的必要共同诉讼。《关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法> 若干问题的解释》第 47 条规定，“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人”。该规定表明我国将共同共有债务人确定为固有的必要共同诉讼人。所以，连带责任人除共同共有债务人是固有必要共同诉讼人之外，其余均应是类似必要共同诉讼人。共同共有债务人因为要一同起诉、应诉，所以不适用连带责任既判力扩张效力。

　　(2)“共同请求权”问题

由于我国对必要共同诉讼没有具体分类，因此必要共同诉讼理论中就存在将德、日民事诉讼中固有必要共同诉讼人之间存在的“共同请求权”问题扩张到所有必要共同诉讼中。肖建华先生解释“共同请求权”，是指两个或两个以上的当事人所具有的共同权利受到侵犯或者发生争议，而通过法院向对方当事人请求实现相应的民事权利的权能。其特点:共同请求权形成的客观基础是纠纷发生前或发生时实际存在着共同的权利，这种固有的共同权利不因共同权利人陈述彼此排斥而改变，也不因此使其他共同权利人产生独立的请求权;基于共同请求权而起诉的诉讼标的，对于共同权利人而言，是共同标的，即多个权利人与对方当事人所争议的法律关系是同一个;共同请求权具有不可割裂性，即共同请求权人不能分割共同请求权而彼此各自单独行使。

    从“共同请求权”的概念和特征可以看出，固有必要共同诉讼正是以共有请求权为基础的，因为固有必要共同诉讼要求由多数当事人全体对起诉请求的利益有共同管理权或处分权，共同实施诉讼行为，正是享有“共同请求权”的表现。但是类似必要共同诉讼既存在共同请求权，也存在单个请求权。例如，在按份共有财产案件中，各共同共有人可以主张其持有份额，既可以共同提起诉讼，也可以单独提起诉讼。又如股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规侵害股东合法权益的，股东有权向人民法院要求停止该违法行为的诉讼。这时，股东中的一人可以提起诉讼，也可以所有股东共同提起，此时如果限制共同诉讼人只能用一个“共同请求权”，就会限制共同诉讼人诉权的行使。

　　所以不能按照传统理论的方法，避免将固有必要共同诉讼人之间存在的“共同请求权”问题扩张到所有必要共同诉讼中。

　　1.3  追加共同诉讼人在实务中的问题

　　目前学界对追加共同诉讼人有不同的看法和观点。依日本民事诉讼理论，缺少固有的必要共同诉讼人就意味着起诉不合法。美国民事诉讼法要求法院对那些没有参加诉讼的必要当事人予以追加，法院具有追加必要共同诉讼人的职权，即“强制合并”。[2]国内有学者认为，追加当事人是人民法院在审前准备阶段的一种职权活动，是人民法院在诉讼开始后，通知必须参加诉讼而没有参加的当事人参加诉讼，当事人的追加应当由人民法院依职权发出通知，不需当事人申请。有学者认为，在必要共同诉讼中由于共同诉讼人的诉讼标的是共同的，他们必须共同行使权利或者共同履行义务，共同诉讼人中一人的行为势必影响其它人的合法权益。因此，对于参加或者不参加诉讼的处分权，必须由共同诉讼人全体行使，少数或者部分当事人行使共同诉讼处分权，就超越了处分权的法定范围，人民法院应当进行干预，通知必须共同进行诉讼而没有参加诉讼的人加入诉讼。我国民事诉讼法没有关于必要共同诉讼人未共同起诉或被诉，该起诉就不成立的规定，但第 119 条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”民事诉讼意见第 58 条规定:“人民法院追加共同诉讼当事人时，应通知其它当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”在司法实践中，不仅有关连带责任人、共同侵权人都应当作为必要的共同被告参加诉讼，而且对基于同一事实或法律原因而形成的诉讼，在是否构成必要的共同诉讼的问题上，将决定权交给法院。

    反对者认为，法院依职权追加当事人有悖于处分原则。权利人在法律规定的范围内有主张权利和放弃权利的自由。在主张权利时，有依法选择保护途径和选择相对人的自由。法院依职权追加当事人实际上是对权利人上述自由的侵犯。该观点主张，在遗漏必要共同诉讼人的情况下，可由原告或被遗漏人本人向法院申请追加。无人申请的，法院可以将该情况告知有关当事人，是否申请追加只能由被告知者决定。如果经法院告知，有关当事人仍然不申请追加，法院就可以原告或被告在实体上不适格为由，判决驳回原告的诉讼请求。并认为这样做既可以确保法院处于中立地位，减轻法院负荷，又能保证权利人有足够的、合理的保护权利之手段。例如，在诉讼中要求连带债务人一同应诉，如有遗漏，法院可依职权通知追加所有债务人参加诉讼，显然没有考虑债权人选择债务人起诉的权利，不利于保障债权人的处分权和诉权。此外，由于司法解释规定法院应当依职权追加必要共同诉讼人，在司法实践中甚至出现了滥用审判权、把本来不属于同一种类的诉讼标的生硬地合并在一起作为共同诉讼审理的现象，为了把“外地的”、“有钱的”圈进来，乱列必要共同诉讼人，滥科连带责任，严重损害了审判的合法性，破坏了司法公正。

    我们认为，在我国必要共同诉讼中法院职能作用较强，法官会基于“必须合并审理”的要求而追加当事人，这种做法是否违背处分权原则不可一概而论。一方面，由于理论上没有对必要共同诉讼予以分类，将它一概作为不可分之诉，由法官决定追加必要共同诉讼人，对被强制追加的人而言，不能保障其行使诉权的自由。在社会对司法的需求扩大、要求司法解决纠纷的功能不断增强的情况下，就难免会出现依职权追加共同诉讼人时出现滥用审判权、滥科连带责任的现象。实践中，由于部分法官的素质让人生疑，可能出现应该追加当事人作为必要共同诉讼人进行审理的却没有追加；而不应该追加必要共同诉讼人的，法院却滥用职权强制追加。在某些情况下，追加共同诉讼人甚至可以成为地方保护主义的合法伪装。所以，在真正需要追加共同诉讼人时必须有特定的条件。

　　另一方面，我们认为法院依职权追加共同诉讼人又有其合理性。首先，前述反对者观点中以“申请追加”取代“依职权追加”，认为是为了保障权利人的自由处分意志，但实践的结果未必符合此初衷。如原告申请法院追加另一共权利人为共同原告，这的确保障了原告的自由处分权，但是否符合另一共同权利人即被追加人的意愿呢?恐怕不一定。当被追加人不愿意充当共同原告时，原告的申请行为就侵犯了被追加人的处分权。我们进一步认为，具有共同诉讼标的之数人成为必要共同诉讼人，并不是当事人个人意志的结果，而是法律意志的结果。法院依职权追加必要共同诉讼人，不能是法院的意志，而是法院依照法律的意志。其次，反对者认为权利人有主张权利和放弃权利的自由，因此法院无权依职权追加当事人。但我们不能不问，部分共同诉讼人放弃共同起诉权，难道就不是对其它共同诉讼人行使权利的妨碍么?部分权利人放弃自己的诉权而致使其它权利人无法受到法律保护，其处分行为就是对法律意志的违反。第三，反对者认为取消法院依职权追加当事人就能保障法院处于中立的地位，减轻法院负荷。但事实上追加当事人并不会使法院失去中立地位，追加共同被告可以体现被追加者的权利，同样也可维护已在诉讼中的被告权利。反对者认为取消法院依职权追加当事人可以减轻法院的负荷，但我们认为就算法院不依职权追加当事人，但法院也需要提醒当事人申请追加有关共同诉讼人，而法院的提醒也要有依据，也是在得以查清讼争法律关系的主体范围为前提，这中间的调查过程并非真正就减轻了法院的负荷。

　　2 共同诉讼的完善

　　2.1  观念上，共同诉讼应体现诉讼公正与公平，实现诉讼经济

　　在论及必要共同诉讼制度时，我们更多地视之为诉讼经济的产物，而忽略了其对公正的追求。事实上，必要共同诉讼制度也体现了公正的价值取向，既要满足程序公正的要求，也要尽量体现实体公正的终极目标。如在追加共同诉讼人问题上，若法官一味显示自己的职权，没有把握好法官的中立地位，诉讼公正就难以保障。又如多数人对同一诉讼标的存在争议，或者多数人之间的法律关系紧密牵连，相互影响，甚至互为因果或互相损益，如果对这些纠纷形态都以独立诉讼予以处理，就会给发现客观真实带来极大的困难。但如果采取必要共同诉讼的形式，法官能在综合考虑的基础上全面了解不同的利害关系人在法律和事实上的不同联系，能较好的保证诉讼公正的实现。

　　对普通共同诉讼人来说，基于其特有的独立性，每个共同诉讼人的诉讼行为只对自己发生法律效力，对其它共同诉讼人没有约束力。假如有的共同原告提出了撤诉，或者有的共同被告承认了诉讼请求或者提出了反诉，只是本人的诉讼权利，其法律后果不涉及其它共同诉讼人。这着实体现了公平的理念。毕竟普通共同诉讼人之间只是诉讼标的同一种类，每个共同诉讼人之间有很大的自主空间，各人利益要求不同，考虑到公正公平，人民法院认为可以合并审理，也必须要经过当事人同意才行。

随着程序价值观念的树立，程序公正已经成为评价某一诉讼制度优劣的重要标准之一。必要共同诉讼制度对程序正义的关注体现在它使那些与结果有利害关系的，或者可能因该结果而蒙受不利之人有权进入程序并得到反驳的机会。普通共同诉讼制度在保证普通共同诉讼人独立性的基础上，对诉讼公正的关注落实到程序上的公平合理。二者均应体现诉讼公正与公平的应有价值。

　　诉讼公正往往更适合于作为法律制度确定与实施的定性根据，而定性依据则有赖于诉讼效益目标的实现。共同诉讼的意义之一在于简化诉讼程序，节省诉讼的时间和费用。对普通共同诉讼而言，其立法更侧重于诉讼经济。对于普通共同诉讼人的起诉，人民法院既可以将其作为共同诉讼合并审理，也可以在发现合并审理造成程序繁琐时，将共同诉讼分开，作为独立案件分别审理，实现真正的诉讼经济。就必要共同诉讼而言，立法的本来意图不是追求诉讼经济，而是公平的保护和制裁以及避免相互矛盾的判决产生，只不过必要共同诉讼客观上能带来诉讼经济的效果。它作为诉的合并制度的一种，是利用一个程序解决多数人的纠纷或多个纠纷，相比单独诉讼，它更加节省财力、人力，减轻法官的工作负担。“设立合并请求和当事人程序的主要理由是减少直接成本。如果在审理多个案件时，当事人需提供大致相同的证据，那么把他们合并为一案审理，则当事人和国家都会节省钱财”。但在减少成本时也要考虑到司法的错误成本。例如，因共同共有关系而引起的必要共同诉讼，如果在所有的共有权人没有全部参加的情况下法院予以审理并作出判决，那么对于缺席的共有权人来说，这个判决就侵犯了他们的合法权益，他们就要为维护自己的合法权益而对同一纠纷再次提起诉讼。这样，前一诉讼程序就变得毫无意义，这对于国家和当事人来说都是不符合诉讼效益原则的。再有，我国民事诉讼法 53 条第2 款认为如果共同诉讼一方当事人对诉讼标的有共同权利义务，其中一人的行为经其它共同诉讼人承认，对其它共同诉讼人发生效力。但是，根据这一规则进行共同诉讼容易延误时间，因为如果有一共同诉讼人不出庭或者拒不同意其它共同诉讼人的意见，诉讼将无法进行，诉讼效益也很难实现。

　　在共同诉讼人之间可以形成一种收益提高模式，即利用诉的主观合并，在程序的经济成本不变的情况下，通过诉讼程序解决多数当事人的纠纷，其意义在于可以扩大诉讼解决纠纷的功能，避免矛盾裁判的发生，实现诉讼效益价值。这是一种用有限的诉讼空间来容纳更多的当事人的一种程序技术手段。这种技术手段的运用，不仅相对降低了程序主体的经济成本，而且带来了程序经济收益的提高。当然，对诉的合并不能没有限制，如果诉的合并要件和范围过宽，就会造成程序的繁琐和诉讼的拖延。因此，诉讼收益的提高，一方面有赖于当事人对诉讼行为作出合乎效益的理性选择，另一方面要求司法者审时度势，适当地行使诉讼指挥权，根据诉的合并具体情况采取分开辩论和部分判决等措施来调整。

　　2.2  制度上，对共同诉讼对症下药

　　明智的人对病下药，而不是对病名下药。制度的完善也不是对某个程序、环节的修修补补，而是对弊端所赖以产生的根本进行变革。虽有学者主张区分为基于本来就有的共同权利义务关系而产生的必要共同诉讼和原本没有共同的权利义务，由于同一事实和法律上的原因产生了共同的权利义务关系的必要共同诉讼。但实际上它只是对共同权利义务关系的不同情形所做的分类，并没有将视野放宽到全部采用必要共同诉讼的情形，也非针对不同实体法律关系本身的特点所做的分类。因而，尚未建立起我们所说的固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼的分类研究。

　　找到症结即可对症下药，也即有必要承认固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼的分类，以此为理论前提，重新构筑我国的必要共同诉讼制度。当然承认国外的分类并不等于完全照搬。我们借鉴的只是其合理内核。具体到我国的适用，还必须充分考虑到我国的实际情况，否则，就会出现“南桔北枳”现象。如考虑到我国的立法沿革、诉讼习惯等方面的因素，可以继续以“诉讼标的”作分类标准，区分为“诉讼标的共同性”和“诉讼标的牵连性”两种情形。对诉讼标的为共同的共同诉讼也不必以数人一同起诉或一同被诉为当事人适格的要件，以使当事人能更便利地提起诉讼，获得救济。实际上，国外的这一要件现在也已有所缓和。

　　此外，还有一个问题需要明确：承认两种分类，在一定程度上尊重当事人对诉的选择权，是不是就会必然丧失共同诉讼防止裁判冲突的功能呢？防止裁判冲突一直被作为共同诉讼功能的最重要的价值评判标准，也成为拒绝类似必要共同诉讼的原因之一。但是应该看到，类似必要共同诉讼给当事人以选择权，并不一定意味着与案件有关的利害关系人必定不会共同参加诉讼。事实上，当事人作为自身利益的最佳判断者，必定会充分考虑到各种因素，为充分实现自己的合法权益，一般会对相关义务人一并提起诉讼，相关义务人也会为避免对自己的不利裁判而参加到诉讼中来。与此同时，加强法官释明权在一定程度上也可避免当事人因对既存法律关系的误解或不了解法律的相关规定而使本可以一次解决的相关问题被分成几次审理。这样，未起诉的及未被起诉的当事人，很大程度上也表明了与对方当事人不存在争议或者没有必要非得通过诉讼来实现其权利。即使分别起诉，由于有相关的配套措施，如既判力的扩张，一定程度上也可避免矛盾裁判的产生。若有败诉判决存在的情况下，当事人也会据此作出风险估计，不会贸然起诉。这样，即使当事人有选择单独起诉或共同诉讼的权利，共同诉讼所具有的防止裁判矛盾及诉讼经济的功能也不会必然丧失。另外，诉讼经济的功能并非是必要共同诉讼追求的首要目标，只不过客观效果通常能够实现诉讼经济。因此，不能为了单纯追求诉讼经济，而排斥当事人的诉权，丧失诉讼公正。

　　2.3  技术上，扩大共同诉讼适用范围

　　对必要共同诉讼而言，在我国民事诉讼法的规定中，诉讼标的同一是必要共同诉讼的主要要件。但是仅把诉讼标的同一作为必要共同诉讼适用的条件，又未免太狭窄了。因为严格按照这个要件来衡量的话，许多共同诉讼都不能成为必要共同诉讼。在继承案件中，各个继承人应继承的遗产往往是可分的，如甲有三个儿子丙丁戊，丙继承房子，丁继承车子，戊继承鱼塘，所指向的继承标的物都不同。但是若把此共同继承案件排斥在必要共同诉讼外，恐怕不应该。另外，除了诉讼标的同一外，诉讼标的互有牵连、争论事实相同或密切关联时，也可以形成必要共同诉讼。特别是诉讼标的互有牵连、争论事实相同或密切关联都可以形成必要共同诉讼，就意味着类似必要共同诉讼的适用空间扩大.因为在类似必要共同诉讼中，共同诉讼人的独立性和处分权都可以得到一定保障，还可以让当事人有一定的选择权，扩大其适用范围比较被容易接受。

对普通共同诉讼而言，由于其概念中的要件是诉讼标的同种类，有学者则认为普通共同诉讼不是基于同一事实或法律上的原因而产生。事实上，普通共同诉讼也可以因为同一事实而引起，比如一个司机紧急刹车，致使车上数名乘客受伤，受伤的乘客各与客运公司发生损害赔偿法律关系，他们可以共同向法院起诉，但也可以单独向法院起诉。数名受害者在实体法上各对司机取得独立的损害赔偿请求权，并非取得共同损害赔偿请求权，而此项赔偿请求权系于同一法律上或事实上的原因，法院在征得当事人同意后合并审理，数名受害者是共同诉讼人，但非固有必要共同诉讼，在法律上也没有合一确定的必要，也不是类似必要共同诉讼，而为普通共同诉讼。至于数名受害者是否同为原告起诉，由他们自行选择行使。由此，普通共同诉讼的适用范围也需要得以扩张。