作者简介：

袁兆强，男，1988年生，黑龙江省七台河市人，2009年毕业于河北美术学院环境艺术专业，2010-2012年在七台河市新兴区建设局任职，2012-2014年在七台河市新兴区人民法院档案室任职，2014年至今在七台河市新兴区人民法院执行局任职。

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论文独创性声明

本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。

                                      被害人承诺问题基本研究

论文提要：

被害人承诺在庞杂的刑法体系中具有举足轻重的作用，我国刑法理论界对于推定承诺、事后承诺、医疗行为、有瑕疵的被害人承诺等问题都进行了一定的研究。本文拟对被害人承诺的称谓、体系地位、正当化根据以及成立条件一些基本问题进行粗浅分析，以期在私权日益扩张和备受关注的现状下，促使人们对被人承诺基本问题给予更多关注。全文7185字。

关键词：被害人承诺；称谓；体系地位；正当化根据；有效性

主要创新观点

根据张明楷教授的解释，罗马法上“经承诺的行为不违法的格言” 直译应为对意欲者不产生侵害、对知情者且意欲者不产生侵害，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。换言之，如果行为人的行为得到了被害人的承诺（同意），该行为就不违法。也就是说，被害人通过承诺的方式主动放弃了刑法对其利益的保护。那么，如何界定被害人的承诺；其在刑法体系中居于何种地位；是否其所有承诺都具有排除行为人犯罪性的效力，笔者将对这些问题进行逐一探讨。

古罗马时期，著名法学家乌尔比安在其《学说汇纂》的第47卷（D.47.10.1.5）中曾经写下：“Nulla injuria est,eqae in volentem fiat”，意指“借助被害人的意志所实现的，不是不法的。”(1)后来演变为“经承诺的行为不违法”的经典法律格言。被害人承诺一词由此而来。时至今日，被害人承诺已得到了现代社会的广泛认可，瑞典、意大利、韩国以及我国澳门特别行政区的刑事立法中，均将其在总则中规定为排除犯罪性事由，我国并未在现行刑法中做详细规定，但在司法实践中已有所运用。因此，对被害人承诺的问题进行研究有助于我国刑事立法和司法的完善。本文拟对被害人承诺问题进行粗浅探析，以期对我国刑法的日臻完善有所裨益。

根据张明楷教授的解释，罗马法上“经承诺的行为不违法的格言” 直译应为对意欲者不产生侵害、对知情者且意欲者不产生侵害，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。换言之，如果行为人的行为得到了被害人的承诺（同意），该行为就不违法。(2)也就是说，被害人通过承诺的方式主动放弃了刑法对其利益的保护。那么，如何界定被害人的承诺；其在刑法体系中居于何种地位；是否其所有承诺都具有排除行为人犯罪性的效力，笔者将对这些问题进行逐一探讨。

一、被害人承诺的称谓问题

对于被害人承诺的称谓，理论界莫衷一是。有的学者认为“被害人承诺，是德文Einwilligunf des Verletzten 的翻译。在法益主体对他人侵害自己可以支配的法益的行为表示允许的情况下，该法益主体就很难说是被害人，因此，用权利人的同意来表述所谓被害人的承诺的情形或许更准确。”(3)在我国大陆教科书中也不乏该种观点，在高铭暄、马克昌主编的《中国刑法学》一书中，就使用了“经权利人同意的行为”的表述，(4)杨春洗、杨敦先主编的《中国刑法学》使用了“被害人同意”一词。(5)另有学者认为“被害人承诺”与“被害人同意”含义等同。我国20世纪40年代出版的刑法教科书，就称为被害人之承诺，但又在括弧中注明“又可曰同意”。(6)李海东在其著作中也有“所谓被害人承诺，又称‘被害人同意’，是指具体利益所有人对于他人侵害自己可以支配的利益所表示的允诺。”的表述。(7)车浩博士对各种观点总结后认为“在我国刑法学的语境中，二者（指承诺和同意）指向的对象是完全一样的，即所有得到被害人许可的情况。但承诺一词系日本翻译德语Einwillifung而来，而按照以往德日刑法学的通说，所谓的承诺适用范围很窄，仅仅用于身体侵害和财产破坏的案件，与我国刑法学界所说的承诺的范围是大不一样的。因此，被害人承诺是一个直接移植概念的语词形式而忽略概念内涵的典型例子……从汉语的意义和使用习惯来讲，同意比承诺更加适合表述刑法中出现的相关情况，也更加贴近德语中“Einwilligung”的本意。大部分学者在论及那些不属于被害人承诺而应该属于被害人合意、认可的情况时，不加区别地直接使用来自于日本刑法学的承诺这一概念。笔者认为，对“同意”和“承诺”的区分涉及到被害人承诺的体系性地位问题，学界之所以对被害人承诺称谓问题产生分歧，在于各学者对于被害人承诺在犯罪构成体系中的地位认识有所不同，追根溯源，想要清楚划分“同意”与“承诺”的本质区别，不得不从被害人承诺的地位进行探析。

二、被害人承诺体系性地位问题

在大陆法系中，符合构成要件的、违法的、有责的行为被认为是犯罪，采用递进式的方法判断犯罪是否成立，仅仅符合犯罪构成要件只是具备了形式上的违法性，还要考虑该是否存在阻却行为违法性事由，如不存在再进行有责行审查。最初的被害人承诺，是作为违法阻却事由确立的。德国学者李斯特指出：“：只要具有阻却违法之同意，处置的效力就不应当依据私法，而是依据刑法观点进行认定。因此，它总是涉及是否能够鉴于受害人精神和道德上的发展，赋予受害人同意以放弃其利益的意义。”(8)然而近年来，该学说逐渐受到质疑，各国学者对被害人承诺地位的界定逐渐从违法性阻却事由向阻却构成要件事由即正当化行为转变。日本学者大冢仁认为，“在被害人的承诺之下进行的行为，很难看成是典型的违法性阻却事由，而实际上被害人的承诺往往具有不同的意义。”(9)

1953年，德国学者格尔茨（Geerds）提出，应当将被害人的承诺划分为阻却构成要件的被害人承诺（简称为“合意”Einverstandnis）与阻却违法性的被害人承诺（简称为“同意”Einwilligung）(10)20世纪下半叶，德国刑法学界多数见解认为，被害人合意是构成要件排除事由，而被害人承诺则排除违法性。(11)这种将合意和承诺分别列为阻却构成要件符合性和排除违法性事由的观点被称之为“二元论”。而将二者均列为排除构成要件符合性事由的观点被称之为“一元论”。(12)我国学者根据我国具体情况也提出了自己的见解。张明楷教授指出，“阻却构成要件符合性的同意和阻却违法性的承诺二者的区分是相当困难的。例如，甲应乙的请求，将乙的电视机扔到垃圾堆的行为，也可以被评价为不符合构成要件的行为。”“本书主张客观构成要件与违法性的一体化，故不作上述区分。”而陈兴良教授教授似乎都对“二元论”表示认可，“我认为，这一争论的关键在于：对构成要件是作形式解释还是作实质解释……我个人不赞同一元论，构成要件基本上属于一个事实判断问题，如果将价值判断也并入构成要件中考察，其结果是取消违法性要件，使之合而为一，这将使三阶层的犯罪论体系无法维持。”

还需要探讨的是，在三阶层体系外，若依我国四要件犯罪构成理论，被害人承诺应居何种体系位置。因四要件的犯罪构成本身就包含了实质的价值判断，这种价值判断尤其体现在犯罪客体上，进而可以直接认为被害人承诺没有侵害到犯罪客体。车浩博士指出，如果四要件中去除了犯罪客体，仍然可以凭借被害人承诺消除了结果非价以及行为非价来排除犯罪的客观方面，因而，四要件犯罪构成论中有一元论的生存空间(13)黎宏教授也指出，“德日的犯罪判断过程分为两个步骤进行，从形式判断向实质判断合围的所谓构成要件符合性的判断和违法性的判断。在我国的犯罪构成体系中是合而为一的，都存在于犯罪构成符合性的判断中，因此，在我国，讨论被害人承诺到底是属于排除构成要件符合性事由还是排除违法性事由，似乎没有现实意义。”(14)张明楷教授则认为，“承诺与犯罪的关系有以下几种情况：（1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪，即只有得到了被害人的承诺，才构成该罪。就我国《刑法》第360条第2款而言，如果幼女不是主动或自愿卖淫，行为人使用强迫手段与之发生性交的，就成立强奸罪。（2）在犯罪构成要件上不问被害人有无承诺的犯罪即被害人无判断能力，也不允许反证，即使有承诺也无效的犯罪。典型的是奸淫幼女的犯罪，即使得到了幼女的承诺，也丝毫不影响强奸罪的成立。（3）以没有被害人的承诺即以违反被害人的意思为构成要件内容的犯罪，如果得到承诺，则不符合犯罪构成要件、不违法。如强奸罪、如果得到了对方的承诺，则不可能成立犯罪。”综上，笔者较为同意黎宏教授的观点，我国仅规定了两种排除犯罪事由，即正当防卫和紧急避险，依据我国犯罪构成四要件理论，符合构成要件的行为必然是具有实质违法性即法益侵害性的，即当行为完全符合具体犯罪构成要件时，就已经确定该行为并不是正当防卫或紧急避险的排除犯罪事由。反之，不具有实质违法性的行为，必然同时也是不具备构成要件符合性进而不成立犯罪的行为，而想要判断该行为的正当性，只能将其作为消极的犯罪构成要素，因而，被害人承诺应视为阻却犯罪构成的事由，适用一元论的观点。

三、被害人承诺的正当化根据

对于被害人承诺的法理基础，学界众说纷纭，主要学说有以下几种：

（一） 法律行为说

法律行为说学说是建筑于民法契约论基础之上的学说，认为被害人承诺是被害人与加害人通过要约和承诺的方式达成的一种合意。只要该种合意不违法民法要求的公序良俗等原则，都是合法有效的。该学说产生于20世纪初期，因其模糊了民法和刑法目的的界定，将刑法问题运用民法理论来判断，很少被学者采纳。

（二） 利益缺乏说（亏损说）

该说具有利益主体放弃自己利益和放弃法律保护的双重含义，认为刑法的目的是保护法益，若利益主体主动放弃其法益，则刑法也就没有保护其法益的必要该说思想涉及“利益阙如原则”（Prinzip des mangelnden interesses）。该原则的基本思想是刑法保护的法益分属于各个主体，利益主体放弃其利益则刑法所要保护的法益就不复存在了。德国学者麦兹格（Mezger）、李斯特（Liszt）、日本学者町野朔等持此观点。

（三） 法律保护放弃说

该说认为，法益主体是主动委托法律对其利益进行保护，法益主体承诺放弃其利益即不再需要法律对其利益的保护。该说是德国理论界通说，其判例也采取这一立场。日本学者西原春夫和奈良俊夫也是这一学说的支持者。

（四） 法律保护客体消失说

持此学说学者认为，犯罪的构成要件保护的不仅是实质的法益同时也保护法益保持着的处分权，而法益保持者的处分权因其承诺而消失。该说得到了德国学者Stratenwerth、Maurach等学者的支持。

（五） 目的说

目的说认为被害人承诺是实现国家所承认的共同生活目的的合适手段，该说由德国学者李斯特（Liszt）提出，他认为应当依据社会生活秩序以及公共福利等来判断被害人承诺的行为是否合法。如果行为符合法的目的性，符合社会生活秩序和公共福利则该承诺就阻却违法。

（六） 利益衡量说（法政策说）

德国学者诺尔（Noll）、埃塞尔（Eser）等认为，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现，不妨碍人格自由的权利行使应视为有社会价值，也就是说，利益主体行使放弃自己利益的人格自由权利，其本身也是一种利益。其基本观点是法益服务于个人自由发展的，如果某个行为没有妨碍法益主体的自由发展，那么就不存在法益侵害。只有在具有积极的社会价值时，人格的自由权利才能被肯定。(15)

综合以上学说，可以基本划分为两大类：一类侧重于被害人承诺对其承诺的法益的影响，衡量对其可以支配的法益是否造成了实际侵害。另一类侧重于被害人承诺行为是否被法律和社会观念容许。

我国刑法学界对被害人承诺的正当化根据研究甚少。通说认为“公民依法处分自己的合法权益应当受到法律的保护，法律不能禁止，更不能制裁。行为人在征得被害人同意的条件下实行的损害被害人利益的行为，在客观上不具有社会危害性，在主观上也不具有反社会的恶性，被害人承诺的行为排除社会危害性，不负刑事责任。”张明楷教授认为，“可以将上述利益放弃说与法的保护放弃说结合起来解决这一问题。关于被害人承诺的理论是伴随法益论的探讨、深化而取得进展的。刑法的目的是保护法益，而法益通常被定义为法律所保护的利益，可见法益概念有两个侧面：一是‘法律的保护’，二是‘利益’。被害人的承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益，另一方面也放弃了法律的保护；在这种情况下，刑法仍然进行干涉，就违反了刑法的目的。”(16)黎宏教授则认为，“所谓法益，就是刑法所保护的利益。刑法之所以将某种利益作为法益加以保护，主要因为其个人自己决定或者说自我实现（人格发展和完成）所必不可少的前提，是实现该种目标的必要条件，因此，法益只有在对人的自我实现具有积极意义的限度内，才具有作为法益而受到刑法保护的意义。相反地，如果保护某种法益称为个人自己决定或者自我实现的障碍或者说是负面因素的话，就没有必要对其进行法律保护。在这种场合，尊重个人的意愿，任其放弃可以自由处分的利益，实际上，就是其个人自我实现的体现。”(17)

四、被害人承诺的成立条件

我国刑法并没有将被害人承诺作为正当化行为予以规定，理论界对被害人承诺的成立也设定了一定的条件，并非所有被害人承诺的行为都是有效的，被害人承诺必须存在在刑法的底线之外，因此对于被害人承诺在何种情况下才能成立有必要予以申明。

（一） 承诺的主体需要具有一定的承诺能力

所谓承诺能力，即能够理解承诺的内容和意义，并做出承诺的能力(18)美国学者罗尔斯在其著作中提到，“为了做出一个有约束的承诺，一个人必须是完全有意识的，处在一种理性的心灵状态中，知道起作用的语词的意义及其在允许中的用法等等”有些国家对此做出明确规定，如《澳门刑法典》第37条第3款规定：“同意之人必须满十四岁，且在表示同意时具有评价同意之意义及可及范围之必要辨别能力者，同意方生效力。”我国虽未对承诺主体的年龄作具体规定，但是从我国刑法中对猥亵儿童罪、拐卖儿童罪等罪名中可以看出被害人承诺的年龄应始于十四周岁，即年满十四周岁的人，才具有承诺的能力，若不具备承诺能力，即使加害人得到被害人的同意，由于主体条件不能满足，其行为仍然构成犯罪。

（二）承诺者对被侵害的法益具有处分权限

对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能阻却违法，但即使是承诺侵害自己的法益时，也有一定限度。如经被害人承诺而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪。承诺者对其权益的处分，体现在财产权和人生权两个方面。财产权是所有人对财产的占有、使用、收益、处分的权利。财产权基本上属于可承诺的权利，承诺人可以自由处分其私人财产或委托他人代为处理，但处理财产的方式不得违背基本法秩序，如承诺人明知他人向自己借钱进行走私犯罪活动，还予以借贷，承诺人可能会构成走私罪，并且，承诺人对于公共财产和公共利益不得私自任意处分，如承诺人同意将公款私自借给他人使用，有可能会构成挪用公款罪(19)人身权包括生命权、健康权等基本权利。生命权是自然人维持生命和生命安全利益为内容的人格权。被害人承诺中对生命的承诺直接体现刑法的立场，19世纪启蒙时期的刑法学者站在个人主义刑法观的立场，认为只要是被害人对自己权益的处分没有损害到其他人的利益，就是合法的，就应当被允许，即便是对个人生命权益的处分，也不应受到限制，因而承诺杀人也不应受到限制，因而承诺杀人也不应作为犯罪行为对待。反之，站在国家主义刑法观的立场，就会得出与之相反的结论。国家主义刑法观认为，犯罪不仅是对个人法益的侵害，更是对国家法益的侵害，因而，犯罪的被害人不限于个人，国家也是犯罪的被害对象。基于这种观点，对被害人承诺给予严格限制对生命权处分的典型问题是安乐死合法化问题，从世界角度看，除荷兰等少数国家承认安乐死合法化外，几乎所有国家和地区都认为行为人违反法律规定经被害人承诺后剥夺其生命的行为构成杀人罪。健康权是自然人维持身体外部组织机能正常和保护健康利益的权利。对于健康权能否作为被害人承诺对象的问题刑法学界争议颇多，各国立法规定也都不尽相同。例如《澳门刑法典》在侵犯身体完整性罪中规定了“同意条款”（第143条），“为着同意之效力，身体完整性视为可自由处分”，但其在第二款总规定对身体或健康的伤害不得违背善良风俗。德国刑法典第266条关于伤害罪中的被害人承诺规定“被害人同意之伤害之行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限”。刑法学界对该问题形成两种观点。一种认为，在被害者承诺的伤害案中，如果行为违反了公序良俗，就不问伤害的轻重，以故意伤害罪论处；如果不违反公序良俗，即使造成了重大伤害，也不认定为故意伤害罪。(20)另一种观点认为，在基于被害者承诺的伤害案中，如果行为造成了重大伤害，就认定为故意伤害罪。

（三）存在现实的承诺

被害人承诺是否须以明示方式作出，理论界存在两种对立观点，分别为“意思表示说”和“意思方向说”。“意思表示说”认为，只有承诺表现于外部时，基于承诺的行为才能被正当化。意思方向说认为，承诺只要存在于被害人的内心就够了，无需表现于外部。后者强调只要被害人主观上有放弃利益的意思，行为人对这种利益的侵害都是基于被害人承诺的行为，然而这将导致“不可能认定行为人的行为是否基于被害人承诺的行为，使得实在的被害人承诺与事后的被害人承诺的区别界限，变得模糊不清。”(21)而张明楷教授则赞同后者，“本书认为，既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，故不必要求行为人认识到被害人的承诺。”(22)

（四）承诺时间适宜

刑法上的承诺是事前承诺，而且承诺人有撤销权，只要在承诺行为履行前，承诺人都可随时要求得到承诺之人不再实行其事先同意之行为。承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪（可能影响量刑）；否则国家追诉权就会受被害人的意志左右。