浅析教唆犯未遂
作者简介：
袁兆强，男，1988年生，黑龙江省七台河市人，2009年毕业于河北美术学院环境艺术专业，2010-2012年在七台河市新兴区建设局任职，2012年至今在七台河市新兴区人民法院任职档案员。
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论文独创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。
浅析教唆犯未遂
论文提要：
教唆犯未遂是一个既涉及共犯又涉及犯罪未完成形态的复杂问题，本文重点分析了教唆犯未遂的构成特征、定罪问题及处罚问题，在对我国刑法第29条具体分析的基础上，进而对我国的刑法典提出了个人的修改意见，以便于我国罪刑相适应原则的贯彻，真正做到刑法的公平、公正、透明。
教唆犯因其并未亲身实行分则规定的犯罪构成行为，从而区别于实行犯。又因其以造意即引起他人犯罪意图并进而诱发他人实行犯罪为己任，从而区别于帮助犯。可以说，教唆犯是共同犯罪制度乃至整个总则理论中最具特色的内容之一，而教唆犯的犯罪未遂问题是共同犯罪理论中较为复杂的问题，也一直是学者和实务界关注的焦点。本文拟就教唆犯未遂的若干问题发表一些粗浅的看法。
一、教唆犯未遂的构成特征
教唆犯的未遂，是指教唆行为虽已实施，但被教唆者（正犯）什么也未实行或者未至于实行的着手或者已着手实行犯罪但未得逞的情况。它是教唆犯的犯罪未遂形态问题，涉及教唆犯理论与犯罪未遂形态理论两个方面，是两个方面的交叉和综合。研究教唆犯未遂应以未遂理论为基础。下面以未遂理论对教唆犯未遂的构成特征进行分析。
（一）教唆犯的“着手”
依据犯罪未遂理论，犯罪行为的着手是成立犯罪未遂第一个条件，因此，研究教唆犯的未遂，必须首先解决教唆犯的“着手”问题。独立性说认为，教唆犯处罚的是教唆行为而不是被教唆者的实行行为，因此，教唆犯着手实行教唆行为就认为教唆犯已经着手实行犯罪。而从属性说认为，教唆犯的成立及可罚性均以被教唆者的实行行为为必要条件，只有被教唆者着手实行了被教唆的犯罪的客观方面构成要件的行为时才认为是教唆犯的着手。由此可见，二学说争议的中心在于教唆犯的着手是否以实行犯的着手为前提。
根据我国的刑法理论，“犯罪的着手是指犯罪人开始实施刑法分则条文规定的具体犯罪的行为”，即着手实行的行为必须是刑法分则条文规定的具体犯罪的客观方面的行为，着手的认定必须以刑法分则对具体犯罪构成要件的规定为依据。“刑法分则明文规定了正犯的实行行为样态而没有明文规定教唆行为的样态，换言之，正犯的实行行为是已经定型的，而教唆行为与帮助行为是没有定型的，如果独立处罚教唆行为，则难以使犯罪定型化，因而有侵害人权的危险，只能借助实行行为的定型来处理教唆行为。”。而且，在共犯理论中，犯罪行为包含了实行行为和非实行行为，是二者的有机结合。教唆行为是一种非实行行为，教唆犯的本质在于使他人堕落，教唆行为和被教唆者的实行行为只能结合在一起，才能对客体造成有形的直接具体的危害，教唆行为在侵害上具有间接性和附属性。虽然教唆行为本身也是教唆犯主观恶性的外化，是反社会性的一种表现，但是没有被教唆者的行为，教唆犯就不能实现其犯罪目的，也不能直接危害社会。所以，独立性说的观点把教唆犯完全独立出来违背了共犯理论，而且具有主观定罪的倾向。笔者认为，应当以被教唆者的实行行为作为教唆犯着手的标志。
（二）教唆犯的犯罪未完成，即“未得逞”
这是刑法理论争议较大的问题。一种主张认为，教唆犯既遂与未遂应以教唆行为为标准，如有些学者认为，“只要被教唆者接受了教唆，并产生了犯罪意图，教唆犯的行为即达到既遂。”。另一种主张认为，“教唆犯之既遂与未遂应以被教唆者实施行为既遂未遂为标准。教唆犯属于结果犯，教唆行为是被教唆的人犯罪的原因。教唆犯教唆他人犯罪，其目的不仅在于引起他人的犯意，而且往往在于通过被教唆的人的实行行为，引起具体犯罪结果。”。
从共犯独立性与从属性相统一的原则看，第二种主张更符合教唆犯的现实特征和立法原意。教唆行为完成只是其犯罪行为实行终了的标志，而在实行终了的未遂中还包含有行为实行终了距犯罪既遂还有一段距离的情况。在这段距离中，犯罪完全可能因犯罪人意志以外的原因而未能达到既遂。教唆犯的犯罪未遂有时可以表现为未实行终了的未遂，例如在时间较长的教唆过程中，被他人制止而未能将教唆行为实行完毕，以及教唆犯尚未完成教唆即遭被教唆人拒绝。
而且，我国刑法学界的通说观点认为，犯罪未得逞，是指犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。结果犯是以法定的犯罪结果的发生作为既遂标志的犯罪，其犯罪未得逞就是犯罪结果没有出现；行为犯是以犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪，其犯罪未得逞就是犯罪行为没有完成；危险犯是以法定危险状态的具备作为既遂标志的犯罪，其犯罪未得逞就是客观危险状态不具备。教唆行为是刑法总则规定的行为，即使实行终了也不可能符合“构成要件齐备说”要求的同一性，应以实行犯完成其教唆的犯罪来认定教唆犯的犯罪既遂。
（三）教唆犯的“意志以外的原因”
根据犯罪未遂理论的通说观点，所谓意志以外的原因，是指违背犯罪人的犯罪意志，并能够阻止犯罪行为达到既遂状态的各种主客观因素。根据我国刑法的基本原理和犯罪未遂理论，应以“足以阻止犯罪意志的原因”作为认定犯罪分子“意志以外的原因”的标准。这一标准体现了质与量的统一：首先，从质上，犯罪分子“意志以外的原因”应是阻碍其实行和完成犯罪的意志与活动的因素，包括犯罪分子本人以外的原因、行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素和行为人主观上对犯罪情况、犯罪工具性能及犯罪结果是否已发生或必然发生等的错误认识。其次，从量上，犯罪分子“意志以外的原因”还应是足以阻止其犯罪意志的原因。
对于教唆犯的“意志以外的原因”的理解有不同的观点。大陆法系的从属性说作为其通说认为有以下情形：第一，虽然实施了教唆行为，但被教唆者没有决意犯罪。第二，由于教唆行为，被教唆者已有犯罪的决意，但未付诸行动，或仅停留于预备阶段，或者被教唆者的行为与教唆之间完全没有因果关系。第三，由于教唆行为，正犯已着手实行犯罪，但终于未遂。
而二重性说坚持以教唆犯本人的主观状态为标准来判断教唆犯是否具有意志以外的原因，认为教唆犯的意志以外的原因主要有以下情形：第一，教唆行为因教唆者本人意志以外的原因而没有完成。第二，教唆行为实行完毕后遭到被教唆人拒绝。第三，被教唆人接受教唆产生犯意后，又自动放弃犯意，也未进行犯罪预备。第四，被教唆人产生犯意并进行犯罪预备，在预备阶段又自动中止犯罪或者被制止而构成犯罪预备。第五，被教唆的人在着手实行犯罪后犯罪未遂或自动中止犯罪。这些情形既包括由被教唆人所引起的，仅对教唆犯来说是意志以外的原因的情况，也包括对教唆犯和被教唆犯来说都是意志以外的原因的情况。
笔者认为，教唆犯的未遂中“意志以外的原因”有以下情况：一方面，被教唆者已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能完成犯罪。此情形下，共犯与正犯都是犯罪未遂。但有例外情况：正犯着手实行犯罪后，在教唆犯有效中止而未能完成犯罪时，教唆犯有效中止犯罪对于正犯来说是意志以外的原因，正犯是犯罪未遂，而教唆犯成立犯罪中止。另一方面，被教唆者的犯罪中止。被教唆者接受教唆后，已经着手实行犯罪了，在犯罪过程中自动中止并有效防止了犯罪结果的发生，正犯成立犯罪中止，教唆犯成立犯罪未遂。
二、教唆犯未遂的定罪问题
（一）定罪依据
从我国刑法理论界来看，对于教唆犯的定罪标准主要有两种观点：一是认为应当按照教唆者所教唆之罪定罪，如教唆者教唆他人实施杀人，即按其所教唆的杀人罪处罚。我国台湾地区的刑法典第29条第1款规定“教唆犯，依其所教唆之罪处罚之”。二是认为应当按照被教唆者所实行的犯罪性质定罪。
在实践中，教唆犯未遂是按照所教唆的罪（未遂）来处理的，笔者认为此种做法不妥：首先，根据刑法规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。任何一个具体犯罪的客观方面，都没有规定教唆他人实行此罪的危害行为的行为，也是此罪的危害行为之一。教唆未遂者根本没有实行某一具体犯罪客观方面的危害行为，怎么能谈得上此罪？又怎么能谈得上未遂？依据《刑法》二十二条第一款“为了犯罪准备工具，制造条件的，是犯罪预备”，如果把唆使他人进行某一犯罪的行为，看成是教唆者为了实行某一犯罪“制造条件”，那也只能对教唆者定所教唆的罪（预备），而不是未遂。其次，“教唆犯根据教唆内容的明确性程度为依据可以分为精确性教唆、概然性教唆和选择性教唆”在精确性教唆的情况下，以哪种方式定罪名应该是一样的，但是在概然性教唆和选择性教唆的情况下，由于教唆者的教唆内容相对来说还有的处于不确定的状态，以教唆者所教唆的罪定罪就会产生无法定罪的情况。例如，甲与乙有仇，就唆使丙为其报仇，交代丙说，打伤乙也行，盗窃乙的财物也行，损坏他的东西也可以，只要能给他出气，但是不能杀死乙。丙接受了教唆，把乙打伤了。在这种情况下，如果以教唆者所教唆的罪定罪，如何定呢？故意伤害罪？盗窃罪？还是故意毁坏财物罪？很明显，此时只能按被教唆者所实际具体实施的犯罪行为来定罪，定故意伤害罪。
（二）罪名的表述
在司法实践中具体的做法不尽一致：有的直接以被教唆的罪名来确定教唆犯的罪名；有的在被教唆的罪名的基础上再加上教唆的行为特征来确定教唆犯的罪名，如教唆盗窃罪；有的则把被教唆的犯罪行为作为基本的罪名，再加上总则中对教唆犯规定的修正罪名，将基本罪名和修正罪名相加，确定为教唆犯的罪名，如盗窃（教唆）罪；有的则甚至不考虑被教唆的犯罪性质，直接定为教唆罪。对于以上几种做法，第一种做法是比较合适的，直接按被教唆的罪名来确定教唆犯的罪名，把教唆犯的这一行为特征表现在司法文书中，能更好地贯彻罪刑法定原则，不会产生法官造法之嫌。
对于教唆犯未遂的罪名确定，应该首先按照被教唆者所实施的具体犯罪行为的性质定罪，其次按教唆犯的表述进行具体的确定。如何在判决书中表述这种未遂形态？司法实践中主要有以下几种：一是根本不在罪名上反映出未遂问题，如属故意杀人未遂，就定“故意杀人罪”，其未遂的形态在司法文书对案情的叙述部分表明。二是把未遂直接引入罪名，如属故意杀人未遂，直接定为“故意杀人未遂罪”。三是把“未遂”字样纳入具体罪名里，在“……罪”的“罪”字前面，把“未遂”用括号表示，如属故意杀人未遂，则表述为“故意杀人（未遂）罪”。四是把“未遂”字样用括号补充在具体罪名后面，如属故意杀人未遂，则表述为“故意杀人罪（未遂）”。
第四种做法是比较合适的。因为刑法分则是以犯罪的既遂为标准的，反映的是罪与罪之间的本质区别，而对于有些犯罪来说，则可能存在未完成状态，为了避免刑法条文的冗杂，立法上把未完成状态规定在总则中，所以未遂形态不是单独的罪名，需要结合刑法分则的规定，在同一犯罪行为的性质认定上，未遂形态的犯罪和既遂形态的犯罪是一致的。“刑法分则所规定的具体罪名，既适用于该种犯罪的完成形态，也适用于该种犯罪的未遂等未完成形态。也就是说，犯罪未遂案件也应当根据犯罪行为所触犯的刑法分则的条款来确定罪名，未遂没有不同于既遂的罪名。”上述的第二、三种做法改变了未遂与既遂案件在罪名确定上的一致性，而第一种则只规定犯罪行为处罚的具体罪名，没有反映出犯罪行为的具体形态，都是不可取的。
三、教唆犯未遂的处罚问题
（一）教唆犯未遂处罚的立法模式
1.概括主义，即只在刑法总则中规定犯罪未完成形态的概念和处罚原则，分则中不作明确规定，至于对某种具体犯罪是否处罚未完成形态，由法官酌情决定。例如，《匈牙利刑法典》第18条规定：“未遂罪亦如既遂罪处罚之。”中国、朝鲜、越南、蒙古也采取此种模式。
2.列举主义，指既在刑法总则中规定处罚犯罪未完成形态以法律有特别规定为限，又在分则中规定对哪些犯罪处罚其未完成形态，通常只处罚性质严重之罪的未完成形态。例如，《日本刑法典》第44条规定：“处罚未遂罪的情形，在刑法分则中各本条规定。”韩国也采取此模式。并且，日本对轻罪的教唆犯一般不处罚，如日本刑法第64条特别规定，“仅应判处拘留或者科料之罪的教唆犯和从犯，如果没有特别规定的，不处罚。”
3.综合主义，即对重罪采取概括主义，对轻罪采取列举主义。这就是说，在刑法总则中规定重罪的未完成形态均予处罚，而轻罪的未完成形态的处罚则由分则有选择地加以规定，如德国和法国。《德国刑法典》第30条第1项规定：“1命令或教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处。2但以第49条第1款（特别之法定减轻理由）减轻处罚。3可相应的适用第23条第3款的规定（对认识错误的处理）”。而我国澳门地区对轻罪的未完成形态的处罚范围没有作出特别规定，其刑法典第29条规定：“若正犯之罪未实现时，教唆犯和共同正犯应负该罪之未遂罪责任；若正犯未着手实行其犯罪行为时，教唆犯和共同正犯应负该罪之未遂罪责任，但法院得特别减轻其刑或免除其刑”。著名刑法学家马克昌教授指出：“比较上述三种对未遂犯处罚范围的规定，我们认为当以第二种方式为妥。因为这种方式对任何犯罪未遂的处罚，均在刑法分则中加以规定。这样一方面严格贯彻了罪刑法定原则，同时使法官执行有据，易于操作，并且便于维护法制的统一性。”针对教唆犯未遂的几种情况，我们完全可以以谦抑性原则为指导，借鉴外国先进的立法模式，缩小处罚范围，并对其处罚作出明确规定，这样不仅便于刑法的适用，而且也兼顾了教唆犯的特殊情况。
（二）对我国教唆犯未遂的立法完善建议
我国刑法第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。”根据此条规定可以看出，我国刑法中对教唆犯未遂的情况没有作出明确的规定，而是隐含在条款中。这种隐含式的立法不容易使人们清楚地认识到教唆犯未遂到底该如何处理，而且还会使人们产生该国刑法对教唆犯的未遂不处罚的误解。所以，不仅仅出于立法技术的考虑，而且也为了更好地完善教唆犯的理论，我们应当在刑法中对教唆犯未遂的具体处罚作出明确规定。
笔者建议，对我国刑法第29条作如下修订：
“教唆他人故意实施犯罪行为的是教唆犯。被教唆人完成犯罪的，对教唆犯按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。若被教唆的罪但未实现时，教唆犯依该罪的未遂论处。”
我国刑法典第23条第2款规定了“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，这样对于教唆犯的未遂就可以依照此款的处罚方式处理。
这种修订只是对教唆犯的未遂的定罪处罚作了原则上的规定，而对于其具体的量刑，还要结合教唆行为的方法、强度，被教唆人实施犯罪的程度以及教唆者的人身情况等具体情形来宣告教唆犯的刑罚结果。只有这样，才能体现刑法中的罪刑相适应原则，做到刑法的公平、公正、透明。
